Juiz nega liminar ao MPE e mantém sabatina na AL Luis Aparecido Bertolucci considera o pedido como "uma medida política sem respaldo legal"

O juiz Luis Aparecido Bertolucci, da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular, negou pedido de liminar para que a Assembleia Legislativa não realizasse os procedimentos administrativos visando à indicação do nome do substituto do conselheiro Humberto Bosaipo, no Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (TCE-MT).

A liminar foi solicitada pelo Ministério Pùblico Estadual. Na ação, os promotores pediram a declaração de nulidade de todos procedimentos de inscrição ao cargo até a edição atos normativos que "atendam aos preceitos constitucionais da legalidade, moralidade administrativa e transparência pública na escolha".

Para o MPE, a Assembleia Legislativa estaria conduzindo o processo de escolha do novo conselheiro sem transparência.

"Enfatiza o autor ser elementar a imediata suspensão de qualquer procedimento administrativo de inscrição dos eventuais candidatos até que se promulgue legislação específica para delinear as formas específicas e, ao final, a declaração da nulidade de todo procedimento administrativo de inscrição à vaga realizada até o momento", citou o MPE.

Para os promotores, "o procedimento adotado pela Assembleia afronta os princípios da publicidade, legalidade e moralidade administrativa".

Eles ainda citaram que o Regimento Interno "não garante o mínimo de publicidade que se requer em um processo de tamanha relevância de modo que a ausência de formalidades mínimas, somada à falta de informações adequadas para os cidadãos potencialmente interessados, demonstram que a escolha de conselheiro é tratada pelo parlamento como um ato quase que exclusivamente interna corporis, do qual participam apenas os parlamentares, como votantes ou candidatos ao cargo".

O MPE ainda defendeu que fossem solicitadas certidões criminais previstas na Lomam (Lei Orgânica da Magistratura) para os eventuais candidatos interessados na vaga.

"O autor que os rigores do processo de ingresso no cargo devem ser, naquilo que for cabível, assemelhados aos dos desembargadores, argumenta ser imperiosa a edição de ato legislativo próprio no qual especifique todas as etapas do procedimento de escolha com a definição clara e objetiva de prazo para inscrição, rol de documentos para análise, prazo para impugnação de candidaturas, possibilidade recursal de acolhimento de impugnação ou indeferimento da inscrição, da possibilidade dos candidatos defenderem suas candidaturas em Plenário e demais atos necessários à validade e eficácia do procedimento, observados os preceitos constitucionais de regência", explicou.

Pedido político do MPE

Em sua decisão, o magistrado considera o pedido do MPE como uma medida política sem respaldo legal.

"A matéria trazida à tona é tipicamente política e está entregue à autonomia dos órgãos políticos. Oportuno consignar que, no sistema rígido de separação dos poderes, a priori, existem duas hipóteses de intervenção própria do Judiciário no âmbito do Legislativo: o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão, ambas destinadas a suprir a ausência de norma", explicou.

Luiz Aparecido Betrolucci Júnior considerou que uma eventual liminar afetaria a autonomia dos poderes constituídos. "É certo não haver nenhuma restrição, ao contrário, é plenamente possível que a Assembleia Legislativa possa dispor, no seu regimento interno, de normas que assegurem publicidade e transparência quanto ao que propõe o autor, isto é, quanto à inscrição de interessados ao cargo vago, arguição pública. Enfim, controle social do processo em tela, todavia, o objetivo da ação diz respeito à possível omissão da Assembleia Legislativa em editar as normas reclamadas, cuidando-se, portanto, de uma pretensão supridora ou integrativa por parte do Poder Judiciário o que levaria a uma intervenção na economia interna do Poder Legislativo, situação que me parece afrontar o princípio da separação de poderes", assinalou.

Com a decisão, a ex-secretária de Cultura de Mato Grosso, Janete Riva (PSD), está liberada para ser sabatinada nesta terça-feira pela Assembleia Legislativa.

A esposa do deputado estadual José Riva (PSD) conta com o apoio de 15 dos 24 parlamentares para assumir a função.

Veja a íntegra da decisão:

"Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face da Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, objetivando a declaração de nulidade de todos os procedimentos de inscrição ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Conta, até a edição atos normativos que atendam aos preceitos constitucionais da legalidade, moralidade administrativa e transparência pública na escolha de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.

Enfatiza o autor ser elementar a imediata suspensão de qualquer procedimento administrativo de inscrição dos eventuais candidatos até que se promulgue legislação específica para delinear as formas específicas para escolha dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Estado de Mato Grosso e, ao final, a declaração da nulidade de todo procedimento administrativo de inscrição à vaga de Conselheiro realizada até o momento.

Argumenta o autor que o procedimento adotado pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso afronta os Princípios da Publicidade, Legalidade e Moralidade Administrativa. Seu Regimento Interno não garante o mínimo de publicidade que se requer em um processo de tamanha relevância de modo que a ausência de formalidades mínimas, somada à falta de informações adequadas para os cidadãos potencialmente interessados, demonstram que a escolha de Conselheiro é tratada pelo Parlamentar como um ato quase que exclusivamente interna corporis, do qual participam apenas os parlamentares, como votantes ou candidatos ao cargo.

Afirma o Parquet que, tratando-se de um qualificado processo de seleção do titular de um cargo constitucionalmente equiparado à magistratura superior (art. 73, § 3º da Constituição Federal), os candidatos ao cargo devem ser submetidos aos mesmos requisitos fixados na Lei Orgânica dos Magistrados (LOMAM) para ingresso nos quadros próprios da magistratura, no que tange à apresentação de certidões negativas e comprovação de titulação.

Ressaltando, assim, o autor que os rigores do processo de ingresso no cargo devem ser, naquilo que for cabível, assemelhados aos dos Desembargadores, argumenta ser imperiosa a edição de ato legislativo próprio no qual especifique todas as etapas do procedimento de escolha com a definição clara e objetiva de prazo para inscrição, rol de documentos para análise, prazo para impugnação de candidaturas, possibilidade recursal de acolhimento de impugnação ou indeferimento da inscrição, da possibilidade dos candidatos defenderem suas candidaturas em Plenário e demais atos necessários à validade e eficácia do procedimento, observados os preceitos constitucionais de regência.

Defendendo a presença dos requisitos autorizadores para concessão de antecipação dos efeitos da tutela, o autor postulou provimento liminar nos seguintes termos:

“A) Dispensar a aplicação do art. 2º, da Lei 8.437/92, nesse momento em razão do risco de prejuízo irreparável no caso concessão tardia da tutela, postergando-se para momento subsequente a aplicação do dispositivo;

B) Suspender todos os procedimentos de análise de inscrição ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, até que se promulgue legislação específica para delinear as formas para escolha dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso” (sic.)

É o relato do necessário. Decido.

Cumpre destacar que o artigo 12 da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) preceitua que “poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”.

Assim, a lei que regula a ação civil pública, expressamente, confere ao juiz o mesmo poder geral de cautela já consagrado pelo artigo 798 do Código de Processo Civil, do seguinte teor:

“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

Por conseguinte, embora o pedido formulado pelo autor possua natureza de antecipação de tutela, os requisitos para a concessão da medida liminar na ação civil pública são a existência de plausibilidade do direito afirmado pela parte (fumus boni iuris) e a irreparabilidade ou difícil reparação desse direito (periculum in mora), requisitos esses que são menos rígidos que os exigidos pelo artigo 273 do Código de Processo Civil.

Realmente, não há como compreender e aplicar o artigo 12 da Lei da Ação Civil Pública sem levar em consideração os requisitos do artigo 798 do Código de Processo Civil que a ele também são inerentes. Nesse sentido, é a lição do professor José dos Santos Carvalho Filho, do seguinte teor:

“Na ação civil pública também pode ser concedido o mandado liminar. Embora as medidas cautelares guardem maior adequação com a ação cautelar, a doutrina tem entendido que normas processuais prevêem, algumas vezes, esse tipo de providência em diversas ações. É o chamado poder geral de cautela conferido ao juiz pelo art. 798 do Código de Processo Civil, que autoriza a expedição de medidas provisórias quando julgadas necessárias em determinadas situações fáticas. Como bem anota HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, tais providências que carecem da qualidade de processo e ação, apresentam-se essencialmente como acessórios do processo principal, motivo por que não devem sequer ensejar autuação apartada ou em apenso. Aliás, já houve ensejo a manifestação judicial a respeito da possibilidade de ser a medida liminar expedida dentro da própria ação civil pública. O que é importante é que se façam presentes os pressupostos da medida – o risco de lesão irreparável em vista da eventual demora e a plausibilidade do direito. Desse modo, o autor da ação civil pública, vislumbrando situação de risco aos interesses difusos ou coletivos a serem protegidos, pode requerer ao juiz, antes mesmo de formular o pedido na ação, a concessão de medida liminar, a exemplo, aliás, do que ocorre naturalmente em outros procedimentos especiais, como o mandado de segurança e ação popular”. (Ação Civil Pública Comentários por Artigos, 7ª Edição, Ed. Lúmen Juris, Rio de Janeiro - 2009, páginas 356/357).

Vale ressaltar, que não há óbice legal em se aplicar tais requisitos em determinados casos de antecipação de tutela, pois o próprio Código de Processo Civil prevê tal hipótese, como ocorre em casos de obrigações de fazer.

De fato, dispõe o § 3.º do artigo 461 do Código de Processo Civil que “sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada”.

Vê-se assim, que o caso em exame exige a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora quer seja pela aplicação do artigo 798 quer seja pela aplicação do § 3º do artigo 461, ambos do Código de

Processo Civil, pois o presente feito tem como objeto obrigação de não fazer.

Na mesma trilha, inclina-se a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Observe-se:

“EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LIMINAR - PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS - CONCESSÃO – PRAZO NÃO RAZOÁVEL PARA CUPRIMENTO - AMPLIAÇÃO - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O pedido de liminar em ação civil publica deve ser deferido quando presentes os seus requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora).

O prazo de cumprimento de liminar concedida deve ser ampliado quando fixado de forma não razoável”. (TJMT. 4ª Câmara Cível. Des. José Silvério Gomes. Agravo de Instrumento nº 38154/2009. Data de julgamento: 21.9.2009) (sem destaques no original)

“EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LIMINAR - DEFERIDA - PRESENTE OS REQUISITOS DO PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS - RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

Deve ser mantida a decisão recorrida que ao deferir liminar nos autos da ação civil pública, observou os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris”. (TJMT. 1ª Câmara Cível. Rel. José Mauro Bianchini Fernandes.

Agravo de Instrumento nº 5169/2008. Data de Julgamento: 24.11.2008) (sem destaques no original).

Denota-se da jurisprudência, que os demais Tribunais pátrios comungam de modo idêntico.

“Ementa - AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. POSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. POLÍTICA DE GOVERNO. IMPLANTAÇÃO DE 23 CONSELHOS TUTELARES NO DISTRITO FEDERAL. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LEI DISTRITAL Nº 2.640/2000. CAUSA DE PEDIR. COM INAÇÃO DE MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. DECISÃO POR MAIORIA.

A JURISPRUDÊNCIA VEM SE INCLINANDO PARA A POSSIBILIDADE, EM CARÁTER EXCEPCIONAL E DIANTE DAS NUANCES DO CASO CONCRETO, DE MEDIDAS DE CARÁTER SATISFATIVO DESDE QUE PRESENTES OS PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DO FUMUS BONI IURIS E O PERICULUM IN MORA E SEMPRE QUE A PREVISÃO REQUERIDA SEJA INDISPENSÁVEL À PRESERVAÇÃO DE UMA SITUAÇÃO DE FATO QUE SE REVELE INCOMPATÍVEL COM A DE MORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NO CASO CONCRETO, COMO BEM RESSALTOU O BRILHANTE VOTO DO EXMO. DES. RELATOR, VOTO VENCIDO, E A PRÓPRIA DECISÃO OBJURGADA, A FALTA DE INSTALAÇÃO DE NOVOS CONSELHOS TUTELARES VIOLA, DE MODO IMEDIATO, OS DIREITOS E INTERESSES DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES DE TODO O DF.

O PODER JUDICIÁRIO VEM INTERPRETANDO AS NORMAS PROGRAMÁTICAS DE FORMA A NÃO TRANSFORMÁ-LAS EM PROMESSAS CONSTITUCIONAIS INCONSEQUENTES.

NEGOU-SE PROVIMENTO AO AGRAVO”. (TJDF. 1ª Turma Cível. Classe do Processo: 2009 00 2 006335-5 AGI - 0006335-54.2009.807.0000 Rel. Natanael Caetano. Data de Julgamento: 02.9.2009) (sem destaques no original).

“EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEDIDA LIMINAR. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. I - O deferimento ou denegação de liminar submete-se ao poder geral de cautela do juiz, segundo o princípio do livre convencimento, de acordo com a adequada avaliação do conjunto probatório carreado aos autos, com destaque para a arguição dos pressupostos autorizadores da medida - fumus boni juris e periculum in mora. Ausentes tais requisitos e não demonstrada a incompatibilidade ou ilegalidade da decisão, mister a sua manutenção. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO”. (TJGO. 5ª Câmara Cível. Agravo de Instrumento: 494755-13.2009.8.09.0000. Rel. Carlos Roberto Favaro. Data de Julgamento: 05.8.2010) (sem destaques no original)

Partindo dessas premissas, passa-se à análise da pretensão liminar do autor.

Verifica-se que, ao menos em sede de cognição não exauriente, não restou comprovada a presença do “fumus boni iuris”, pelo motivo que doravante passa-se a delinear.

A matéria trazida à tona é tipicamente política e está entregue à autonomia dos Órgãos Políticos.

Oportuno consignar que, no sistema rígido de separação dos poderes, a priori, existem duas hipóteses de intervenção própria do Judiciário no âmbito do Legislativo: o Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI, CF) e a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103 da CF), ambas destinadas a suprir a ausência de norma.

Trata-se de Ação Civil Pública em que se objetiva a imediata suspensão de qualquer procedimento administrativo de inscrição dos eventuais candidatos até que se promulgue legislação específica para delinear as formas específicas para escolha dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Estado de Mato Grosso, ou seja, neste diapasão, pretende-se que o Juízo imponha à Assembleia Legislativa a obrigação de não fazer (suspensão de qualquer procedimento administrativo de inscrição ...) e a obrigação de fazer correspondente à edição de norma “interna corporis” relativa ao procedimento de escolha interna de Conselheiro do Tribunal de Contas.

O ato administrativo aqui tratado é complexo, ou seja, é formado pela intervenção de órgãos diversos, pois depende da participação do Poder Legislativo (na escolha do candidato ao cargo) e do Poder Executivo (nomeação).

Na realidade, mesmo nas vagas de escolha própria da Assembleia Legislativa, o Poder Executivo tem participação, vez que o candidato escolhido será nomeado pelo Governador do Estado (Art. 49, § 1º, C.E.). Note-se, inclusive, que segundo a Constituição, mesmo os conselheiros escolhidos pelo Governador do Estado, que são três, um de sua livre escolha e dois, alternativamente, dentre auditores e membros do Ministério Público que atuam junto ao Tribunal de Contas, indicados em listra tríplice deste Tribunal, segundo se infere do mesmo parágrafo, também devem ser aprovados previamente pela Assembleia Legislativa e, só depois, nomeados pelo Governador do Estado.

Assim, de acordo com o modelo constitucional vigente, os requisitos e o procedimento para o provimento dos cargos de Conselheiros do Tribunal de Contas estão estruturalmente normatizados no texto da própria Constituição Federal.

É certo não haver nenhuma restrição, ao contrário, é plenamente possível que a Assembleia Legislativa possa dispor, no seu regimento interno, de normas que assegurem publicidade e transparência quanto ao que propõe o autor, isto é, quanto à inscrição de interessados ao cargo vago, arguição pública, enfim, controle social do processo em tela, todavia, o objetivo da ação diz respeito à possível omissão da Assembleia Legislativa em editar as normas reclamadas, cuidando-se, portanto, de uma pretensão supridora ou integrativa por parte do Poder Judiciário o que, s.m.j., levaria a uma intervenção na economia interna do Poder Legislativo, situação que me parece afrontar o princípio da separação de poderes do art. 2º da Constituição Federal.

Muito embora a pretensão do autor não seja a de que o Legislativo edite lei, mas, normas procedimentais, quero crer que, em caso positivo, a ordem deste Juízo implicaria em obrigação à Assembleia Legislativa sem que fosse identificado no ordenamento jurídico lei formal que veicule a obrigação.

Assim, nesta quadra de cognição sumaríssima, data vênia, não vislumbro a plausibilidade jurídica necessária para o deferimento do pleito liminar postulado pelo autor no item “b”, da petição inicial.

Diante do exposto, decido:

a)- Indefiro a medida liminar postulada relativa à suspensão de todos os procedimento de análise de inscrição ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, até que se promulgue legislação específica, pelas razões acima expostas;

Cite-se o réu para, querendo, apresentar contestação no prazo legal.

Decorrido o prazo para apresentação da contestação, intime-se o Autor para, querendo, ofertar impugnação àquelas.

Intimem-se e cumpra-se".

Luis Aparecido Bertolucci,

Juiz da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular"