Livre acesso ao Poder Judiciário

O inciso XXXV, do artigo 5.º, da Constituição Federal, assevera que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Tal princípio, que dispõe sobre o livre acesso ao Judiciário, ao que parece, vem sendo descumprido por má interpretação daquilo que se denomina “obrigatoriedade” versus “livre convicção jurídica”.

A própria Carta maior, quando dispõe sobre as atribuições do Ministério Público, não estabelece que este terá exclusividade na Ação Penal, e, sim, que lhe é privativa, o que não afasta, em absoluto, a Ação Penal subsidiária. Um exemplo: recebendo o promotor de justiça autos de Inquérito Policial em que se apurou crime de roubo, e entendendo, dada a sua independência funcional e livre convicção jurídica, pelo arquivamento, da mesma forma seu superior (art. 28 – procurador geral), não obsta a que a vítima apresente em juízo a queixa subsidiária, tudo antes da determinação judicial sobre o arquivamento.

Note-se: o Código de Processo Penal, ao autorizar a Ação Penal subsidiária, em nenhum momento estabelece que esta só será possível se o Ministério Público nada requerer em Juízo, ficando inerte (artigo 29). Mas, sim, que não intentando o parquet a Ação pública no prazo legal, caberá a Ação subsidiária a ser proposta pela vítima. Os juízes, e a meu sentir de forma equivocada, que passaram a entender que, se o membro ministerial pediu arquivamento do Inquérito Policial, não foi inerte, impossibilitando o aviamento pela vítima.

A titularidade e legitimidade em todo o ramo do direito são corolários do princípio maior que se denomina legalidade. Não se olvide que a substituição do governo dos homens, pelo governo das leis, levou o poder individual à submissão aos limites impostos pelo próprio sistema legal autorizador da faculdade ou obrigatoriedade de agir e de sua exclusividade.

A noção de titularidade e legitimidade nem sempre se estabelece de forma induvidosa, pois, apesar de um determinado agente estar munido de autoridade para agir, pode faltar-lhe legitimidade, que, sociologicamente falando, envolve a questão inerente ao continente e conteúdo das coisas. No dizer de Afrânio Silva Jardim – “a maior ou menor legitimação do poder punitivo do Estado estará sempre na razão direta de sua maior ou menor representatividade social, bem como na correta escolha dos valores sociais a serem protegidos pela norma penal incriminadora, inclusive no que se refere à intensidade da sanção aplicável”.

A titularidade é sempre direcionada, a meu sentir, para uma instituição, ou mesmo autoridade, como, por exemplo, o Ministério Público. Ao contrário, a legitimidade engloba a noção de Estado e de políticas públicas, aqui incluindo a judiciária.

Deve-se ressaltar que a estrutura acusatória de nosso sistema processual impõe ao titular da ação penal a observância do princípio da obrigatoriedade. É certo que modernamente esta obrigatoriedade encontra-se mitigada, visto as leis especiais autorizadoras da transação penal e suspensão condicional do processo (Lei 9099/95), a chamada discricionariedade regrada ou vigiada, mas também é intuitivo e fundamental que o órgão estatal incumbido da persecutio in judicio tenha presente o seu dever-poder de denunciar em havendo materialidade e indícios suficientes de autoria (artigo 43), em homenagem ao princípio da indisponibilidade da ação penal, na dicção do artigo 42 do Código de Processo Penal – “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal” (artigo 42).

A conseqüência não será um sistema desumano, com vindita privada, como professam alguns. Quanto a este aspecto, é descortesia para com os órgãos judiciários, pois, é para estes que a peça de ingresso será dirigida, sendo tal colocação albergada por uma certa desconfiança, que na verdade serve tão somente como argumento daqueles que pensam que perderão PODER, sendo este o mote das críticas, sem visar ao aperfeiçoamento do sistema criminal. Esquecem, ao que parece, que o Ministério Público funcionará como custus legis na ação do ofendido-vítima, podendo inclusive pedir absolvição ante as provas coligidas na instrução, conforme norma positivada na parte final do sobredito artigo 29 da lei processual.

Vê-se, portanto, que a legitimação extraordinária pode muito bem conviver com a titularidade da ação penal pública. Neste aspecto se têm dois legitimados, o titular, que se entender pelo não exercício de seu direito de ação, autoriza ao segundo legitimado, desta feita dito extraordinário, o ofendido ou vítima, a buscar do Judiciário a premente sentença pacificadora da situação concreta, com a atuação do primeiro em sua nobre função de fiscal do efetivo cumprimento da lei.

Somente esta opção consagra o princípio constitucional do direito à ação, que fulmina de inconstitucional a lei quando esta tenta opor resistência ao interesse do jurisdicionado na busca de uma sentença, positiva ou negativa, do Poder Judiciário.

GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO é Juiz de Direito, da Academia Mato-Grossense de Magistrados, e escreve neste espaço semanalmente. E-mail gabn@estadao.com.br