O Fisco X O Empreendedor (Parte 2)

O ICMS, que é o tema central deste artigo, é classicamente um tributo sujeito ao lançamento por homologação, onde, o sujeito passivo antecipa os pagamentos, os quais serão fiscalizados pelo sujeito ativo para fins de homologação, dentro do prazo decadencial. 

Uma vez concordando o fisco com os pagamentos realizados (expressa ou tacitamente), homologa-se o pagamento e o crédito tributário é definitivamente extinto. Não concordando o fisco com os pagamentos, posto que menores do que o montante devido, poderá a diferença ser lançada de ofício, de modo que a quantia não paga se torne exigível (líquida). Nesta situação, “deveria” ser lavrado um auto de infração ou uma NAI que, por sua vez, “deveria” passar pelo devido processo legal, onde o contribuinte autuado “poderia” se defender amplamente – tal como ocorre na esfera administrativa federal.

Digo “deveria” e “poderia”, pois no Estado de Mato Grosso, a história parece um tanto diferente.

O fisco estadual praticamente extinguiu do ordenamento os antigos autos de infração/NAI – que possuem contencioso próprio, duplo grau de jurisdição e acesso ao paritário Conselho Administrativo Tributário - e, em seu lugar, os substituiu por Termos de Apreensão, Avisos de Cobrança Eletrônicos, e até mesmo, Documentos de Arrecadação e Termos de Intimação dotados de limitada possibilidade de discussão e enorme burocracia. Tais novos instrumentos, além de precários em sua essência, na prática, pecam pela ausência de motivação e pela imperfeita descrição dos fatos e da infração. Não raro ainda, se utilizam de presunções não autorizadas por lei, invertendo o ônus da prova em desfavor dos contribuintes. 

Não é só. O processo de revisão das exigências, essencial para assegurar a ampla defesa, também foi maculado pelo sistema. Em primeiro lugar, pelo fato do fisco estadual exigir o pagamento da parte incontroversa dos débitos como condição para o recebimento de impugnações administrativas - artigo 570-B, parágrafo 1º, III, e parágrafo 5º do RICMS-MT, vale dizer, o contribuinte é coagido a fazer o pagamento parcial se quiser defender-se do saldo remanescente. Em segundo lugar, pelo fato de que foi limitada a possibilidade de se interpor recursos administrativos contra decisões de primeira instância, apenas aos créditos tributários superiores a 5000 UPF/MT (R$ 159.950,00) – artigo 570-E, parágrafo 1º, inciso I do mesmo RICMS-MT, ou seja, na grande maioria dos casos, não pode o contribuinte apresentar recurso à segunda instância administrativa.

Caros contribuintes, a formalização correta do lançamento e a possibilidade de defesa e o contraditório são DIREITOS que podem e devem ser buscados para proteção da atividade empresarial. Tão importante é sua formalização (do lançamento) e tão importante é o processo administrativo regular que, uma vez tida por procedente a autuação em última instância administrativa, aperfeiçoa-se a constituição definitiva do crédito tributário, o qual, inscrito em dívida ativa passa a gozar de imediata presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA (artigo 3º da Lei n. 6.830/80).

Não há dúvidas neste ponto que o legislador ordinário previu que o lançamento tributário passaria por ampla revisão em sede administrativa, passível de justificar as presunções legais conferidas. Justamente o que não ocorre por aqui.

Não podemos olvidar que um processo administrativo iniciado por meio de lançamento imperfeito desvirtua por completo todo o processo judicial que porventura venha a cobrar o crédito tributário futuramente. Eis a importância do lançamento tributário como ponto de partida para a exigência do crédito tributário e eis a importância do contencioso como meio a aperfeiçoar e revisar os atos de lançamento antes das execuções fiscais. 

No que tange à formalização do crédito tributário, quem já foi acometido pela prática do conta corrente, pode verificar que nunca houve motivação clara e precisa do ato administrativo, ou seja, nunca houve indicação detalhada do texto de lei que autoriza a cobrança do imposto, bem como descrição pormenorizada do pressuposto de fato que faz incidir à norma sobre tal situação. Essencial a qualquer ato administrativo, a motivação é reiteradamente julgada como requisito indissociável do mesmo, sendo que sua ausência traz consigo a nulidade completa do lançamento.

Vale dizer, o lançamento tributário para ser válido deve apoiar-se numa disposição legal que preveja a tributação e, ao mesmo tempo, deverá ser praticado apenas e tão somente se a situação de fato concretamente verificada for aquela que a própria lei contempla como autorizadora da sua prática. Tudo isso deve ser perfeitamente discriminado ao contribuinte de forma detalhada para que este possa promover sua defesa dentro do regular processo administrativo fiscal. Não é o que vem ocorrendo em Mato Grosso quando o fisco se utiliza de TADs mal elaborados, Avisos de Cobrança Eletrônicos, Documentos de Arrecadação, dentre outros expedientes.

Por essas e outras, o Poder Judiciário não vem se furtando da devida análise. 

Com grande freqüência, verificamos a concessão de ordens judiciais para: (i) suspender o conta corrente fiscal até a lavratura do competente instrumento de formalização do crédito tributário (que no caso é o auto de infração ou a NAI), (ii) garantir direito de recurso administrativo contra cobranças abaixo de R$ 159.950,00; (iii) afastar a margem de lucro dobrada do ICMS Garantido Integral; (iv) excluir empresas do Regime Tributário Diferenciado, o qual demanda o recolhimento antecipado do ICMS, antes da entrada de mercadorias no Estado; (v) liberar mercadorias apreendidas por TADS; (vi) afastar o pagamento da parte incontroversa como condição para protocolo de impugnações; (vii) desconstituir lançamentos fiscais mal elaborados; (viii) reconhecer a prescrição e da decadência de valores constantes do conta corrente; (ix) afastar o efeito “bola de neve”; dentre outros.

Portanto, empresários – empreendedores - protejam aquilo que lhes é de direito – “arrisquem-se” – questionem aquilo que não concordam e não tenham medo de “retaliação”, afinal de contas, vocês que fizeram e fazem o Estado de Mato Grosso crescer, sempre tiveram a coragem de enfrentar tudo e todos, por que não, agora, o fisco e suas Resoluções?

Carlos Montenegro
Sócio
Mattiuzo & Mello Oliveira Advogados Associados
carlos@mmo.adv.br