O Direito se atualiza

O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, pôs em evidência teórica vários preceitos de direitos fundamentais ao decidir de forma monocrática a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, de origem no Distrito Federal.

O decano da Corte maior, no contexto dessa ação em que se discutia o descumprimento governamental do que efetivamente deveria ser destinado de verba à saúde, foi pragmático quanto ao papel a ser desempenhado pela Corte Constitucional: ‘... não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas...‘.

Sem adentrar no mérito da demanda judicial em que assenta a decisão de Celso de Mello, colhe-se dela aspectos relevantes ao tema dos direitos fundamentais e sua defesa pelo STF. "Sem adentrar no mérito da demanda judicial em que assenta a decisão de Celso de Mello, colhe-se dela aspectos relevantes ao tema dos direitos fundamentais e sua defesa pelo STF"

O ponto de equilíbrio entre uma atuação ativa do Judiciário em temas sensíveis e o ativismo judicial encontra seu norte no conteúdo da decisão acima transcrita.

Na decisão, Celso de Mello também fez consignar que a referida ação é instrumento apto a viabilizar a implementação de políticas públicas.

Aqui se encontra o primeiro ponto de inquietação para a doutrina constitucionalista. A questão é de legitimidade democrática.

Conforme classicamente se estuda em Rousseau e Kant, o poder legislativo é a vontade unida do povo.

Este último filósofo, inclusive, estabelece como atributo jurídico do cidadão a liberdade constitucional, juntamente com a igualdade e independência civil.

Portanto, no estado moderno é firme a ideia de que somente o Poder Legislativo detém a vontade popular, sendo deste a última palavra no processo de positivação jurídica dos costumes, dos contratos, dos direitos da personalidade e outros, tendo como atribuição, em escala elevada, da fiscalização normativa estatal.

Como conciliar a ideia clássica de reserva legislativa na discussão normativa válida com a tendência do constitucionalismo contemporâneo em legitimar o judiciário, especialmente o tribunal constitucional, como poder garantidor dos direitos fundamentais?

A resposta começa no conceito de Constituição como efetividade, obrigando ao estabelecimento de políticas públicas. É por aí.