Teoria do Fruto da Árvore Envenenada Quando nenhum interlocutor tem conhecimento da gravação, é considerada prova ilícita

A teoria do “fruto da árvore envenenada” surgiu no direito norte-americano estabelecendo o entendimento de que toda prova produzida em conseqüência de uma descoberta obtida por meios ilícitos estava contaminada pela ilicitude desta.

Portanto, segundo esta teoria, as provas obtidas por meio de uma primeira prova que foi descoberta por meios ilícitos, deverão ser descartadas do processo na persecução penal, uma vez que se considerarão ilícitas por derivação.

A nossa Constituição Federal em seu artigo 5º, LVI, veda textualmente a admissão de provas ilícitas:

II- “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

As interceptações telefônicas que tomamos conhecimento esta semana, levadas a efeito pelo Estado, através dos seus agentes, seguiu os ditames legais?

A lei 11.960/2008 consolidou o entendimento firmado, pelo STF, qual seja: “a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação”.

Em Mato Grosso iniciamos a semana com elementos férteis que possibilitam discorrer um pouco sobre o tema: “a interceptação ilegal de escutas telefônicas”.

O assunto é conhecido, mas como diz Dalton Ribeiro França, “o direito é como um rio, cujo regato não se esgota, pois são muitas as nascentes que o mantém caudaloso”.

Vale, no entanto fazer, de início, a distinção entre interceptação, quebra de sigilo de dados telefônicos e gravação clandestina.

A interceptação de comunicação, propriamente dita, captação de conversa alheia, ocorre no momento real e imediato, por intermédio de gravação ou escuta. A quebra de sigilo de registros de dados telefônicos corresponde à obtenção de registros existentes na companhia telefônica sobre ligações já realizadas. Em ambos os casos necessário se torna autorização têm que obter autorização judicial, conforme preceitua a Lei 9.296/96.

Já, a gravação clandestina, um dos interlocutores tem amplo conhecimento da realização da gravação, e é aceita pela justiça como prova. No entanto, quando nenhum dos interlocutores tem conhecimento da realização da gravação, é considerada prova ilícita, e, portanto, não aceita pela justiça como prova.

No recente escândalo de interceptações telefônicas que assolou a República do Mato Grosso, necessário se torna analisar os fatos sob a ótica da legislação pertinente:

A Lei Federal 9.296/96, reza:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.

§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.

§ 2° Cumprida à diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

Não quero me aventurar, em hipótese alguma, a emitir, minha opinião jurídica, sobre o caso, até porque não tenho total conhecimento dos fatos, quero apenas expor o assunto sob a ótica da legislação para maior reflexão de todos:

As interceptações telefônicas que tomamos conhecimento esta semana, levadas a efeito pelo Estado, através dos seus agentes, seguiu os ditames legais? Foi descrita com clareza a situação da investigação? Foram qualificados os investigados? (interceptados) com nome correto, endereço, profissão, etc, ou foram falsificadas os nomes? O resultado das interceptações foi encaminhado ao Juiz, mediante auto circunstanciado, constando o resumo das operações realizadas.

Estas e outras perguntas podem ser respondidas por você, caro leitor, trata-se de caso de “fruto da árvore envenenada” ou de abominável crime de invasão de privacidade. Tire suas conclusões.

OTACÍLIO PERON é advogado