JULIANA BUENO
Cobrar ou não cobrar o ICMS na energia solar

Desde 12/07/2021, com a aprovação pela Assembleia Legislativa da LC 696/2021, a energia solar está isenta do ICMS em Mato Grosso até 31/12/2027.

Malgrado a louvável iniciativa, referida norma isentiva, de conformidade com o que dispõe o art. 155, § 2°, XII, g da CF e inúmeras decisões do STF, revela-se portadora de vício de inconstitucionalidade por falta de amparo em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, conforme previsto art. 8º da LC 24/75, bem como por violação ao disposto no art. 14 da LC 101/2000-LRF.

Nesse sentido foi a medida cautelar concedida, a pedido do próprio Ministério Público de Contas, pelo Conselheiro do TCE Valter Albano, para que fosse mantida a cobrança do tributo, medida sustada pelo Decreto Legislativo 66/2021, o qual foi editado com fundamento de validade no art. 26, XIV (sic) da Constituição Estadual, a despeito de tratar-se ato emanado de órgão auxiliar do mesmo poder legislativo e não de ato oriundo do poder executivo

Ocorre, por outro lado, que a cabível ADI não foi, por justificativas diversas, proposta pelos legitimados Governador do Estado e Procurador-Geral de Justiça, razão pela qual, enquanto não assim declarada, a mencionada LC estadual, ainda que carecedora de adequação com a REN ANEEL 786/2017, produz seus regulares efeitos, não podendo, desse modo, a Distribuidora impor unilateralmente aos consumidores a cobrança do ICMS sobre a tarifa decorrente do uso do sistema de distribuição da energia produzida pela unidade consumidora e injetada na rede - TUSD, valor esse relativo à utilização da rede pública que viabiliza a entrega da energia até o consumidor final .

Na Paraíba, por exemplo, a Energisa que opera naquele estado protocolou junto à SEFAZ-PB denúncia espontânea para recolher, sem juros e sem multa, o imposto sobre a TUSD que, por alegado equívoco, deixou de cobrar, mas lá não existe nenhuma lei dando, de forma incondicional,isenção do ICMS como há atualmente em Mato Grosso.

Não fosse a mácula de inconstitucionalidade que carrega, a lei complementar estadual seria bem-vinda ao valorizar essa fonte limpa, renovável e sustentável de energia, mormente num momento de crise hídrica e ameaça de racionamento de energia elétrica em nosso país, uma das mais caras o mundo devido a elevada carga tributária proporcionada pelas excessivas alíquotas do ICMS que ao priorizar a arrecadação desconsideram o princípio da seletividade.

O jornal Valor Econômico informa que semelhante isenção concedida por Minas Gerais de até 5MW, líder no ranking nacional de potência instalada de geração solar fotovoltaica, atrai para o estado aportes da ordem de 41 bilhões, tornando-o o principal destino de investidores. Além dessa isenção, concedida de forma legítima porquanto de conformidade com LC 160/2017 e Convênio ICMS 190/2017, MG concede por lei, agora condicionada à posterior convalidação pelo CONFAZ, redução que pode chegar a 0% do ICMS sobre equipamentos, peças, parte e componentes utilizados na instalação de mini e microssistema de geração distribuída solar com capacidade igualmente de até 5MW.

Segundo noticiado, a Assembleia Legislativa acionará judicialmente a concessionária para questionar a legalidade da cobrança do imposto. Deve-se ressaltar, contudo, que na eventual proposição de uma ADI que fosse julgada procedente, mas sem efeito ex tunc, ou ainda reconhecida a não incidência do imposto, haveria que se restituir o imposto cobrado no período anterior à respectiva decisão.

Por derradeiro, premida pela exiguidade de espaço que impede desenvolver mais profundamente o tema, há que se deixar ressalvado que toda essa polêmica fica afastada se for observado o entendimento do TJ-RS (seguido pelo judiciário de PE, MG e acolhido pelo MP estadual ao não propor a ADI) no sentido de que, na hipótese, não há incidência do tributo, porquanto sendo um empréstimo gratuito, conforme definido como sistema de compensação na Resolução da ANEEL e, portanto, envolvendo coisa fungível, tipo de mútuo, inexiste os pressupostos necessários para exigência do ICMS, pois não ocorre seu fato gerador diante da ausência de operação mercantil visando à obtenção de lucro e de circulação jurídica de mercadoria, aliás, como já decidido pelo STF na ADC 49/RN.

Juliana Bueno é Advogada Tributarista na JBueno Consultores e Advogados, Consultora Tributária na Lucro Real Consultoria Empresarial, especializada em Direito Tributário, ex-assessora do Tribunal de Contas e da Procuradoria Geral do Estado de MT. e-mail: juliana@jbuenoadvogados.com.br