A discricionariedade administrativa e o dever de escolher bem

De acordo com uma pseudoverdade, em se tratando de poder discricionário, o gestor público dispõe de um espaço ou margem de atuação para um agir lastreado em conveniência e oportunidade, dentro das balizas fixadas pela lei.

Em outras palavras, é lugar-comum dizer que, exercendo seu poder discricionário, o administrador público elege a opção que melhor atenda ao interesse público no caso concreto, desde que a lei expressamente contemple mais de uma possibilidade de ação.

No entanto, as assertivas citadas são gastas e insuficientes quando confrontadas com o pacto político brasileiro de outubro de 1988. É dizer: o constitucionalismo contemporâneo reclama que as ações do administrador público sejam moldadas não apenas pela lei, mas, e sobretudo, pelos princípios e regras residentes no texto constitucional; o regime jurídico administrativo deve ser batizado e impregnado pelos princípios e regras constitucionais.

Foi-se o tempo em que, como dizia Seabra Fagundes[1], “administrar é aplicar a lei de ofício”. Oportuna, neste ponto, a lição de Gustavo Binenbojm[2]: “Com a constitucionalização do direito administrativo, a lei deixa de ser o fundamento único e último da atividade administrativa. A Constituição – entendida como sistema de regras e princípios – passa a constituir o cerne da vinculação administrativa à juridicidade. A legalidade, embora ainda muito importante, passa a constituir apenas um princípio do sistema de princípios e regras constitucionais. Passa-se, assim, a falar em um princípio da juridicidade administrativa para designar a conformidade da atuação da Administração Pública ao direito como um todo, e não apenas à lei”.

Isso significa dizer que os princípios cravados na cabeça do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 independem de interferência do legislador ordinário para incidirem na atividade administrativa pública. Incabível, pois, que os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência figurem apenas e tão-somente como meros elementos de discurso político, devendo, ao contrário, funcionarem como verdadeiros protagonistas na realização da atividade administrativa.

O engate lógico já se percebe: não se pode mais admitir escolhas administrativas turvas, desprovidas de transparência e de critérios objetivos, muitas das vezes, recheadas de termos vagos e imprecisos, quais sejam: discricionariedade administrativa, conveniência e oportunidade e interesse público. Discrição não pode ser sinônimo de abuso ou de liberdade para o erro. Não mesmo!

É preciso mais; muito mais que isso. É tempo de escolhas administrativas legítimas, nos moldes do Estado Democrático de Direito brasileiro, devendo sempre ser respeitado e concretizado o direito fundamental à boa administração pública, isto é, incumbe ao gestor público expedir atos firmados em legítimas e boas razões de fato e de direito.

Nessa rota, qualquer escolha administrativa deve estar legitimada por motivação idônea, consistente e coerente com o ditado pela Carta Magna. Do contrário, estará inquinada de vício nulificador.

Fácil entender, assim, que os princípios e regras constitucionais devem ser recebidos como verdadeiros mantras pela mente do administrador público, evitando, por corolário, maltratar a res publica e a sociedade como um todo.

Uma coisa deve ficar clara: a boa administração pública, dever do Estado (administrador público), é direito de todos, tornando-se de rigor o respeito à eficiência, economia, transparência, racionalidade, probidade, imparcialidade, responsabilidade etc. Agir, sim, mas sempre sob os olhos da Constituição Federal.

Por isso, nos dias que correm, inexiste ato administrativo imune à discussão jurisdicional, já que todos[3] os atos exarados pela Administração Pública estão sujeitos à sindicabilidade judicial.

Encerrando, dignas dum close são as palavras de Juarez de Freitas[4]: “Importa, em suma, vivenciar, com o máximo empenho e a alma inteira, a era da motivação das escolhas administrativas, sem automatismos e sem cair nas seduções liberticidas da discricionariedade pura. Somente desse jeito a escolha administrativa resultará eficiente e eficazmente, vinculada ao direito fundamental à boa administração pública”.

Por César Danilo Ribeiro de Novais, Promotor de Justiça no Mato Grosso e Editor do Blogue www.promotordejustica.blogspot.com