A Lei 14.133 Uma análise sobre as normas gerais de processo de contratação pública

Quando mais não seja uma lei federal, a Lei nº 14.133/2021 é, incontestavelmente, lei nacional no que se refere às normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Absorto na norma preconizada no caput do artigo 1º da Lei nº 14.133/2021, tenderia o legislador a esgotar o tema — bem como toda discussão a ele inerente — se na Constituição Federal de 1988 não houvesse a particularidade encontrada no parágrafo único do artigo 22, o qual, somando-se ao inciso XXVII deste mesmo dispositivo legal, aclara que existem outras matérias a serem normatizadas pelos estados (e Distrito Federal, exercendo as competências de estado) quanto a questões específicas.

Há, por certo, uma prolongada contenda que envolve a temática das normas gerais em licitação e contratos, seja pela insuficiência denotativa prevista na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, seja pela pretensão inquietante envolta aos demais entes federados em especificarem o que a norma geral não previu e, quando contemplado, desvencilhado da especificidade particularmente adaptada à realidade local.

Nada obstante, a anotação regulamentar a que faz referência o parágrafo único do artigo 22 da Constituição Federal não autoriza que haja uma multiplicidade das sobreditas especificidades, sob pena de mascarado flagelo das próprias normas gerais, cuja competência privativa para legislar pertence, por desígnio do legislador constituinte originário, à União.

Nada obstante, a anotação regulamentar a que faz referência o parágrafo único do artigo 22 da Constituição Federal não autoriza que haja uma multiplicidade das sobreditas especificidades

Ponto pacífico — inclementemente guarnecido de obviedade — passeia pela restrita possibilidade de os estados disporem sobre as ditas questões particulares, malgrado a autorização normativa, desaguando, pragmaticamente, na quase exclusividade normativa da União quando se tratam de contratações públicas.

Parece ser mais lógico e coerente manter uma higidez nacional, um só diploma, uma lei que enseje abstração genérica espaçada a todo o território brasileiro, razão pela qual a própria Lei nº 14.133/2021, em seu art. 187, sugere — em transpassada insinuação ególatra — que os estados, o Distrito Federal e os municípios poderão aplicar os regulamentos editados pela União para a aplicação da própria lei.

À míngua de uma expressiva proibição normativa quanto à contemplação das especificidades (autorização do parágrafo único do artigo 22 da CF/1988), multiplica-se, por todo o território nacional, uma variabilidade inconstante de várias espécies de processos de contratação pública, sob as mais impensadas obliquidades, notadamente em uma parcela da Lei nº 14.133/2021, que, propositalmente, debruça-se sobre normas gerais.

A insegurança jurídica motivada pela multiplicidade de procedimentos de contratação pública espalhados pelo país, muitos correndo pelos mais inusitados modos, não deve ser admirada. Tal pelo motivo de perpassar, pelo corpo da Lei nº 14.133/2021, um núcleo duro de normais gerais, dentre as quais se insere as normas processuais de contratação pública.

Logo, em se tratando de normais processuais, em qualquer fase do processo (licitatório, de execução do contrato, dentre outros), a aplicação do rito procedimental prognosticado na Lei de Licitações e Contratos Administrativos deve ser cogente para todo e qualquer ente que licite e contrate, não havendo margem para que nenhuma unidade federativa – incluindo a União — possa desgalvanizar o conteúdo constitucional de processo emprestado à legislação infraconstitucional, no que mais interessam os princípios do contraditório, da ampla defesa e de um processo legal devido.

Isso se explica não apenas porque o constituinte originário concedeu relevância à parte principiológica (artigo 5º, LV, CF/1988), prometendo aos litigantes, em todo e qualquer tipo de processo – sem exclusividade dos que tramitam sob o crivo do Poder Judiciário — garantias mínimas, cuja carência indica que o processo não é devidamente legal, tendo em conta que, desprovido de um rito justo e adequado, a terminação formal do processo não imprime a almejada isonomia substancial a que faz referência a Carta Maior.

Por outro lado, o mesmo legislador constitucional, no inciso I do artigo 22, assegurou à União a particularidade privativa de legislar sobre direito processual, ao que se comprova pela existência de um só Código de Processo Civil, bem como um singular Código de Processo Penal. Logo, todo e qualquer procedimento que exorbite o modelo constitucional de processo desmanda o desiderato da Norma Maior, revelando, portanto, a incipiente desnudez do rito sem suficiência e arrimo constitucionais.

Certificando-se de que existe um núcleo rígido de normas gerais, não necessariamente restrito à parte processual da contratação, a aplicação supletiva que o artigo 15 do Código de Processo Civil de 2015 propõe reitera que, em todo processo de contratação pública, independentemente de quem figure como contratante, os direitos das partes (licitantes e contratados) gozam de uma autêntica prerrogativa, cuja ampliação não é proibida, porém, de inexorável contenção, compromissando-se, também, com o plexo de princípios insertos no artigo 5º, da Lei nº 14.133/2021.

Exemplificativamente, se um determinado ente federativo disponibiliza tão apenas um singelo Pedido de Reconsideração, por inviabilidade prática de a parte não poder se insurgir contra a decisão por intermédio do preconizado Recurso (em qualquer uma das hipóteses previstas nas alíneas do inciso I do artigo 165 da Lei nº 14.133/2021), tal procedimento é nulo, porque não faculta o que a norma geral de processo de contratação possibilitou.

Embora tal apreço ao modelo constitucional de processo seja igualmente chancelado pela Lei nº 12.106/2009, cujo artigo 5º, I, propaga, a contrario sensu, a impetração do Mandado de Segurança, quando impossível a interposição de recurso com efeito suspensivo, o ato coator — em tal representativo exemplo — pode se limitar a uma autorização judicial para que seja obedecida a norma geral da Lei nº 14.133/2021, a qual certifica que existe, para além do Pedido de Reconsideração, Recurso, ambos dotados de efeito suspensivo (artigo 168).

Por assim ser, não ilustra icônica pretensão sustentar que, nada obstante uma redução recursal — ou precarização de qualquer outro lenitivo processual — moldada por algum ente federativo, remanescerá à parte, quando — e se — prejudicada, um ou outro remédio que considere o que a processualística do ente federativo irreverente deixou de conceder, invariavelmente a busca pela tutela jurisdicional, paço a ser buscado tão apenas quando o passo (etapa) processual não seja plenamente possível, exclusive se não houvesse, como condição da ação, o interesse de agir.

Sob todos os ângulos, a priorização do processo administrativo — abarcando o processo de contratação pública — reverbera a impostergável necessidade de exigir prestação jurisdicional como medida derradeira, transportando-se como exorbitância a adesão a uma litigância jurisdicional sem qualquer pejo ou estímulo, pelo que os valores principiológicos encontram-se nas franjas não só do processo judicial, como também, por incisiva ponderação, do processo administrativo.

Por consequência, inexistem, objetivamente, motivos para que não se adote o luzido arquétipo procedimental ilustrado na Lei nº 14.133/2021, cuja obediência por todos os entes federativos é mandatória, não apenas por ser uma norma geral de licitação e contratação, mas, especialmente, por aderir às garantias fundamentais direcionadas pela Constituição Federal, cuja minimização é, consagradamente, interdita.

Guilherme Carvalho é doutor em Direito Administrativo, mestre em Direito e políticas públicas, ex-procurador do estado do Amapá, bacharel em administração e presidente da Associação Brasileira de Direito Administrativo e Econômico (Abradade)

Vicente Braga é doutor em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo e presidente da Associação Nacional dos Procuradores de Estado e Distrito Federal (Anape)