Licitações e aplicações de sanções Identificada a infração, é poder-dever da Administração aplicar a sanção

Ao especificar, nos incisos do caput artigo 156, as sanções aplicáveis ao responsável pelas infrações administrativas previstas na Lei nº 14.133/2021, o legislador elegeu, estabelecendo níveis de gravidade, quatro modalidades, iniciando pela advertência (inciso I) e finalizando com a mais severa, prevista no inciso IV (a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar).

Na miudeza (termo sem qualquer aspecto pejorativo, mas, simplesmente, realista) das contratações, quase tudo se confina aos três primeiros tipos de sanções, finalizando com o impedimento de licitar e contratar. Isso porque aplicar a mais rígida das penalidades, prevista no inciso IV, demanda uma complexidade de exigências (§§ 5º, 6º, 7º), nem sempre simples de serem executadas. Logo, a Administração opta pelo que surte mais efeito, salvo quando estão em jogo interesses mais volumosos.

Identificada a infração, é poder-dever da Administração aplicar a sanção, sendo-lhe facultada, contudo, uma certa margem de discricionariedade acerca de quais delas (as previstas nos incisos do artigo 156) serão, isolada ou conjuntamente, aplicadas. Esta primeira etapa é o inicial desafio do órgão sancionador, cuja identificação é assaz subjetiva. A objetividade quanto à aplicação da sanção, em sendo evidente a infração, submete-se a um inicial juízo de valoração quanto à específica punibilidade.

Porém, para o mais criterioso exercício dessa primeira fase — isto é, aplicar a peculiar sanção —, é imprescindível que o órgão sancionador acene para as considerações previstas no § 1º do mesmo artigo 156, concretizando um substancial — e subsequente — juízo de valor, cuja ponderação, nada obstante facialmente pessoal, carrega um considerável conteúdo de objetividade.

Todas estas reflexões partem de pressupostos específicos, que têm o condão de fornecer guidelines ao aplicador da punição. São considerações servientes ao melhor exercício do poder punitivo ínsito à Administração Pública e, por isso, ordinariamente de obediência mandatória.

Perfil

Visivelmente, o perfil mais ou menos tolerante de uma gestão processante induz a diferentes tipos de sanções, não sendo incerto, todavia, que apenar com menor rigidez traduza uma silhueta complacente para com o licitante ou contratado infrator. Longe disso!

Tal porque o número de disponíveis licitantes pode, respeitados diversos fatores, ser tão insignificante a ponto de provocar receio na Administração quanto ao esvaziamento definitivo de futuros contratados.

Logo, nem sempre a intolerância absoluta é a mais impermeável emenda e o mais sagrado dos remédios, cuja comprovação é revelada por posteriores licitações desertas ou fracassadas, transpassando a via da contratação direta ou, no pior dos cenários, das despesas sem cobertura contratual.

Dentre os elementos a serem sopesados, assim dizendo, dentre as considerações preconizadas nos incisos que integram o § 1º do artigo 156, as peculiaridades do caso concreto badalam o mesmo repertório encontrado na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), destacadamente a norma contida no caput do artigo 22, cuja redação é, sem aplicação alvissareira, demonstrativa da própria realidade fática que induziu a perfectibilização da infração, leia-se, as dificuldades encontradas pelo gestor.

Quando o legislador impõe “na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”, preponderam vibrações de ações factíveis, remotas de políticas públicas sedimentadas em terrenos movediços.

Tanto assim o é que o § 2º do artigo 22 da Lindb — necessariamente aplicável a todo o conteúdo normativo da Lei nº 14.133/2021 (parte final do artigo 5º) — guarnece as mesmíssimas ferramentas equitativas albergadas no § 1º do artigo 156, relacionando-se, até mesmo, com as nulidades (e suas atenuações) encontradas no artigo 147, da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos.

O legislador pragmático da Lindb não é atraído pela irracionalidade do juízo severo inconsequente, cuja austereza tem o intrépido potencial de desfazer uma das mais singelas normas desta lei, focada no consequencialismo (artigo 20) e na manutenção da finalidade da contratação pública, ou seja, manter-se como instrumento de viabilização de melhoria a todo e qualquer pleito em que o administrado seja destinatário.

Procedendo a uma interpretação sistemática endógena (da própria Lei nº 14.133/2021) e, avançando no perfil holístico e totalizante, se levado em consideração as informações normativas providenciadas pela Lindb, imponderadas sanções podem surtir efeitos mais adversos que benéficos para a Administração, cujo respaldo é, humildemente, reconhecido pelo legislador, na medida em que se ajoelha à manutenção de contratos nulos (parágrafo único do artigo 147 da Lei nº 14.133/2021).

Sem mais nem menos, apartado de qualquer condescendência quanto a tolerâncias desenfreadas com licitantes e contratados transgressores, mais importa manter projetos, já traçados, e não tergiversar sobre sonhos viventes em paços são intransitáveis. Apenar é regra, cuja proporção deve ser mensurada pelas consequências práticas da sanção aplicada.

Terminantemente, na modulação na aplicação das sanções a que se refere o caput do artigo 156, devem ser acatados os planos e efeitos, pouco importa se em rabiscos, mas todos com intenções alfabéticas.

Guilherme Carvalho é doutor em Direito Administrativo.