VICTOR MAIZMAN
ICMS e a bandeira vermelha Objetivo do sistema de bandeiras é trazer transparência para a massa consumidora

Já foi anunciado de que em razão da crise hídrica o valor da energia elétrica será majorado.

Pois bem, de acordo com a Agência Brasil, desde 2015 a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) resolveu adotar o sistema de bandeiras na conta de luz, para o consumidor saber se está pagando o valor normal ou um valor a mais pela energia elétrica.

Elas são indicadoras do valor da energia de quanto está custando para o Sistema Interligado Nacional gerar a energia usada nas casas, nos estabelecimentos comerciais e nas indústrias. Quando a conta de luz é calculada pela bandeira verde, significa que a conta não sofre nenhum acréscimo.

Todavia, se não bastasse apenas o aumento do preço da tarifa de energia elétrica, é importante ressaltar que ao ler as respectivas faturas de consumo, denota-se que o ICMS é calculado também sobre tal adicional.

Contudo, a base de cálculo de um tributo é o critério eleito pelo legislador como sendo adequado a dimensionar seu fato gerador e assim quantificá-lo. Sendo assim esse critério se aplica para todas as espécies tributárias, o que inclui os impostos.

No caso do ICMS, tanto a Constituição Federal como a Lei Complementar Nacional que trata do assunto, a base de cálculo do imposto é o valor da operação correspondente a energia elétrica.

Consequentemente, considerando o valor da operação, o fato gerador do ICMS em uma conta de energia elétrica restringe-se a demanda utilizada, consumida e não contratada e nem a possíveis adicionais que efetivamente não foram consumidos.

Tal como se informou, o adicional de tarifa não é mensurado sobre o custo real e efetivo do consumo, sendo um custo adicionado a conta de energia elétrica em razão do valor da compra de energia que é feita pelas distribuidoras, sendo aplicado tal valor no cálculo de reajuste das tarifas dessas distribuidoras e repassado aos consumidores.

Nesse sentido, a questão a saber é se do ponto de vista jurídico o adicional cobrado através da bandeira vermelha é tecnicamente tarifa, uma vez que sendo positiva a resposta então nos leva a concluir que incide o ICMS, caso contrário não.

Assim, conforme definido pela própria Agência Nacional de Energia Elétrica, o adicional representado pelo critério de bandeiras tarifárias serve para cobrir os custos do sistema elétrico da falta de planejamento governamental em criar políticas públicas energéticas eficientes. Ou seja, não se trata necessariamente de tarifa decorrente do custo decorrente da contraprestação, mas de um adicional que tem outra finalidade que não necessariamente remunerar o fornecedor.

Portanto, o objetivo do sistema de bandeiras tarifárias é trazer transparência para a massa consumidora com relação ao custo da energia e forçar a população a contribuir para o uso eficiente de tal consumo.

Aliás, é assustador saber que a energia gerada pelas Termelétricas é mais custosa devido à utilização dos combustíveis como o carvão, o gás natural, o óleo combustível e o diesel, pois o custo de geração sobe, além de que o quando o nível dos reservatórios sobe e se faz necessário armazenar água, as térmicas podem ser desligadas, reduzindo o custo total de geração.

De todo modo, conclui-se que a injurídica incidência do ICMS sobre o adicional tarifário representado em especial pela bandeira vermelha gera um ônus desproporcional na conta de consumo do consumidor, que é o destinatário final da energia elétrica, posto que sem consumir de forma efetiva e concreta, suporta o custo do risco do empreendimento ou do negócio das distribuidoras de energia elétrica.

E mesmo que fosse possível a incidência do ICMS sobre tal adicional, é certo afirmar que a própria Constituição Federal assegura que quando mais essencial o produto ou serviço, menor deverá ser a incidência fiscal.

Victor Humberto Maizman é advogado e consultor jurídico tributário.